关键词:非法吸收公众存款、投资人


近年来,非法吸收公众存款案件频繁上演,涉案金额之大,动辄集资几千万,甚至上亿元,集资参与人之多,波及几千人,甚至上万人,令人瞠目。随着大量案件的爆发,我们在办案过程中,发现了一些边缘问题,值得关注。


一、投资人是否属于刑事被害人


非法吸收公众存款案件中的投资人是否应当被认定为刑事被害人,一直存在较大争议。


第一,投资人原则上属于刑事被害人


原则上来说,投资人应当被认定为刑事被害人,主要依据两个司法解释,一是最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定,“查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。”


一是,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第三项规定,“个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,应当依法追究刑事责任”。从这两个规定可以看出,投资人的损失直接影响非法吸收公众存款的罪与非罪,并且涉案财物需要返还给投资人,这实际上已经赋予了投资人刑事被害人的法律地位。


其次,根据投资人与集资人之间合同的效力,投资人也有权要求集资人返还财产,其因集资人非法吸收公众存款的行为造成财产损失,便已获得了刑事被害人的法律地位。再次,从现实需要以及司法实践的处理来看,投资人作为被害人的法律地位也难以动摇。


第二,投资人存在涉罪的可能性


值得注意的是,部分投资人在明知集资人向社会公众高息揽储的情况下,仍然积极参与集资,并帮助集资人广为散播,吸收资金,则存在同时构成非法吸收公众存款罪的可能性。


《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理”。


根据上述规定,投资人若被作为共同犯罪处理,需要满足两个方面,一是为集资人实施非法吸收公众资金的行为提供帮助,也就是为非法吸收资金这一整个过程中的一环提供帮助行为;二是行为人因其帮助行为收取好处费、代理费、返点费、佣金、提成等费用。投资人如果同时满足了这两个要点,则同集资人构成非法吸收公众存款的共同犯罪。


相较于集资人而言,投资人面临的刑事责任要轻缓得多,如其存在及时退缴违法所得以及其他轻微情节的情况,便可以从轻、免除以及不作为犯罪处理。


二、涉案财物的追缴与返还


第一,投资人只能要求返还投资款


《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定,“查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。”第八条规定,“跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。”根据该项规定,集资参与人只得在诉讼终结之后,要求相关部门返还涉案财物,实际上他们只能要求返还集资款,而不能要求主张集资款的利息、分红等回报,如果涉案财物不足以支付集资款的,相关部门只能按照集资款的比例返还投资人。


第二,依法追缴投资人收到的利息、分红等回报


《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条还规定,“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金”。可见,投资人收到的利息、分红等回报属于违法所得,应当依法进行追缴,只是投资人的本金尚未归还的,其所收取的利息、分红等回报可以折抵本金。此外,对于那些因帮助吸收资金人员而收到的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,也应当被依法追缴。


三、单位犯罪中涉案人员的认定


通常而言,在非法吸收公众存款案件中,多呈现出单位犯罪的样态,这就涉及如何甄别哪些单位成员构成犯罪,哪些成员不构成,从而确保刑事追责不枉不纵。


根据《刑法》的规定,单位犯罪中只追究两类人员,一是直接负责的主管人员,一是其他直接责任人员。最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定,“直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”


第一,关于直接负责的主管人员


《刑事审判参考》第33集第251号案例指出,直接负责的主管人员的认定应从以下两个方面来加以把握:一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员;二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。该两个条件缺一不可,如非单位的管理人员,就谈不上主管人员;如与单位犯罪无直接关系,就不能说对单位犯罪负有直接责任。结合上述规定,具体到非法吸收公众存款案件中,这里的管理职权和主管责任,要求行为人对于单位向社会公众公开宣传、经营模式、业务方向、变相高息揽储,起到了决定、批准、授意、纵容、指挥的作用。


第二,关于其他直接责任人员


在一起单位非法吸收公众存款案件中,法院以被告人仅系一名财务人员认定其不构成犯罪,理由包括:“证据之间相互印证证明,向社会公开宣传、承诺高回报以吸收会员及与公司合作这一经营模式,由市场管理中心策划,蒋某某批准,具体由市场管理中心付诸实施。市场部门业务人员与客户联系作宣传、承诺,与客户签订协议,确定吸收的存款数额,再交由财务人员收取钱款,业务人员还可依工作业绩获得提成。被告人孙某某收取由业务员与客户确定了的钱款,按单位确定的经营模式及单位与客户签订的协议办理发还顾问费、返利事宜,是受单位指派或奉命实施,其所经手的钱款,亦没有占为己有或参与分赃,其仅是按聘任合同领取固定工资。孙某某处理财务的行为,在整个涉及犯罪的事实中,是一种被动的行为,仅起一定的辅助作用,不宜认定为非法吸收公众存款罪的客观行为表现”。


根据前述规定,其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。可见,认定其他直接责任人员需要满足两个方面,一是具体实施犯罪行为,二是起到较大作用。具体到非法吸收公众存款案件中,结合上述案例,实施犯罪行为就是单位成员参与向社会公众宣传、承诺高息回报、吸纳集资参与人、收取集资款等整个吸储或者变相吸储行为中的一个环节。起到较大作用,就是要求行为人积极主动参加犯罪行为,而不是受指派、被命令等被动的参与其中;还要求行为人参与实施的行为在整个犯罪过程中起到了较大的作用,对于犯罪行为的完成较为重要,比如向社会公开宣传、承诺高息回报、对业务人员进行话术培训的行为。相比而言,那些纯粹收取集资款的行为则只是起到了一定的辅助作用,尚不属于司法解释所要求的应当承担刑事责任的其他直接责任人员。也就是说,在甄别其他直接责任人员的过程中,需要格外注意单位成员参与的程度,在整个环节中所起到的作用大小等等。


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执业机构:北京市盈科律师事务所

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